北京刑事律师李扬：旅游博主亵渎烈士墓拒不认罪，被判七个月是否太轻？

小贤Jayson，一位曾在旅游区小有名气的旅游博主，目前却已被全网禁封，无法搜索到他的任何账号。从知名博主到被判锒铛入狱的阶下囚，他究竟做了什么？

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事情还要回到2021年7月15日——李奇贤（小贤Jayson原名）为了收集旅游素材来到新疆旅行，当他到达和田地区皮山县赛图拉镇康西瓦烈士陵园内后，先是踩踏刻有烈士陵园名称的石碑底座，斜倚碑身摆拍后，又到陈祥榕烈士墓前，满脸嬉笑脚踩墓碑底座，用手比作“手枪”状对着烈士墓碑再次摆拍。同日12时许，李奇贤将上述照片在微信朋友圈公开发布，经多名微信好友指出照片内容对英雄烈士不尊重后，遂删除该内容。为获取流量关注，14时许，李奇贤再次将照片发布至今日头条个人账号“小贤Jayson”，上述照片在网络上迅速传播扩散，引发社会公众强烈愤慨，今日头条官方行动迅速，立即将其封号。（来源：全媒体记者潘从武）

李奇贤的行为是否构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪？被判七个月又是否罪刑得当呢？

1、什么是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪？我国刑法第二百九十九条之一规定了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，即侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

这是2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》第三十五条新增条文，在此之前，我们一般以寻衅滋事罪对该类行为进行刑法上的规制。将其纳入刑法的行为充分彰显了我国对社会主义核心价值观的坚守，也表明了我们对英雄烈士的大力保护刻不容缓、决心坚定。

2、李奇贤的行为是否构罪？

是否构成该罪，判定标准为是否属于“情节严重”。情节严重一般需要相关的司法解释予以明确，在司法解释未明确之前，可以从行为的方式、手段、结果、社会影响等要素进行综判断。

通过网络实施的行为，可以参考《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条中“利用信息网络诽谤他人，情节严重的认定标准”。对于只是在微信聊天群发表不当言论，没有造成大范围传播的，一般不宜作为犯罪处理。

在该案中，李奇贤先发送照片至微信朋友圈，但由于其微信朋友圈好友人数达到5000人，已成为影响范围较广、情节较重的情形。而后续的过程中，李奇贤将照片发布至今日头条个人账号“小贤Jayson”，在公共网络场所并造成大范围传播，足以认定为情节严重。

3、拒不认罪是否对定罪量刑有所影响？

随着认罪认罚从宽制度的推广适用，往往会引发这种误解——即将认罪认罚与从宽挂钩的同时，拒不认罪也与从重挂上了钩。但依据我国刑法及相关司法解释、程序法甚至宽严相济的刑事司法政策来看，“拒不认罪应当从重处罚”一事并无任何法律依据。

但在司法实践中，亦会有因拒不认罪而推定其具有较大主观恶性，从而酌情从重的情形存在。不过，这种处理方式与手段仍旧值得商榷。

4、7个月有期徒刑是否罪刑得当？

笔者认为7个月有期徒刑已属较轻刑罚。

2019年3月30日，四川省凉山州木里县雅砻镇发生森林火灾，31日下午四川森林消防总队凉山州支队赵万昆等27名指战员、杨达瓦等3名干部群众在救火过程中英勇牺牲，被评为烈士。网络媒体纷纷发文悼念。2019年4月3日6时53分，姜某通过其微信朋友圈转载了《救火英雄，一路走好》的链接，并发表“放弃生命不是英雄，是狗熊，又少了几个浪费粮食的，真好”的言论侮辱牺牲烈士。随后该内容遭到其微信好友的批评和转发，在众多网络媒体被转载评论，造成了恶劣的社会影响，并被江西电视台《都市现场》栏目、中央电视台《新闻直播间》相继报道。（来源：裁判文书网）

在这一类似案件中，姜某因犯寻衅滋事罪（此时刑法修正案十一仍未出台），经二审改判判处有期徒刑九个月。

蒋某仅在自己的朋友圈发布侮辱言论，所涉及范围较小，在已对其进行公开赔礼道歉的情况下经二审改判才改为9个月有期徒刑。而依照该案的影响范围（朋友圈+网络公共空间+网络热议）综合判断，笔者认为应以一年以上有期徒刑为佳。

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